Tres recientes pronunciamientos judiciales de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del  Tribunal Supremo han venido a establecer una jurisprudencia bien negativa sobre la interpretación de las normas de acceso al empleo público de las personas con discapacidad. Se trata de las Sentencias de 19 de marzo de 2014, 16 de  febrero de 2015 y 29 de febrero de 2016. Lo que ha ocurrido es que se ha roto con la línea señalada por anteriores Sentencias del Tribunal Supremo en relación a cómo ha de entenderse el tratamiento diferenciado del turno de reserva para personas con discapacidad en las pruebas selectivas para el ingreso en el empleo público.

 

La norma objeto de interpretación no es sino el artículo 3.3. del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad. Se trata de una norma de singular importancia pues afecta a todas las oposiciones para ingreso en la Administración General del Estado, pero que también se aplica de forma supletoria al sector público en general. Dicho precepto dice lo siguiente:

 

Las pruebas selectivas tendrán idéntico contenido para todos los aspirantes, independientemente del turno por el que se opte, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el artículo 8. Durante el procedimiento selectivo se dará un tratamiento diferenciado a los dos turnos, en lo que se refiere a las relaciones de admitidos, los llamamientos a los ejercicios y la relación de aprobados. No obstante, al finalizar el proceso, se elaborará una relación única en la que se incluirán todos los candidatos que hayan superado todas las pruebas selectivas, ordenados por la puntuación total obtenida, con independencia del turno por el que hayan participado. Dicha relación será la determinante para la petición y la adjudicación de destinos, excepto lo previsto en el artículo 9.

 

Observemos que el tratamiento diferenciado del turno para personas con discapacidad tiene como ámbito tres aspectos: las relaciones de admitidos, los llamamientos a los ejercicios y la relación de aprobados.

 

Pues bien, el cambio jurisprudencial viene a afectar de forma especial al último de dichos ámbitos, es decir la relación de aprobados. En las iniciales Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007 y de 30 de agosto de 2008, tras establecerse una “capacidad mínima” para la superación de las pruebas, se concretaba el concepto de tratamiento diferenciado de la relación de aprobados en la validez de “cortes separados”, “notas mínimas diferenciadas” o “nota de corte distinta para ambos turnos”.

 

Sin embargo, la nueva línea jurisprudencial interpreta que el artículo 3.3. del RD 2271/2004 no permite notas de corte diferenciadas, lo que supone en la práctica un vaciamiento de contenido del tratamiento diferenciado regulado en dicho precepto, restringiendo las medidas de discriminación positiva a meros ajustes razonables de tiempo y medios, lo que frustra la finalidad de la norma. No hay que olvidar que la misma, como dice su preámbulo, se traspone, en su ámbito, al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que tiene entre sus destinatarios a las personas con discapacidad, y que dispone medidas contra la discriminación y para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades.

 

Es evidente que, con dicha interpretación, se hace inútil, en la práctica, el cupo de reserva establecido en el artículo 59 del Estatuto del empleado público, por lo que, de no rectificarse esta jurisprudencia, debería modificarse el RD 2271/2004 para establecer de forma clara qué se entiende por "tratamiento diferenciado" del turno de reserva, de forma compatible con la mencionada Directiva europea y con todo el acervo jurídico sobre acción positiva contra la discriminación de las personas con discapacidad. 

 

Dr. Miguel Ángel Cabra de Luna, Director de los Servicios Jurídicos del CERMI

Director de Relaciones Sociales e Internacionales y Planes Estratégicos de Fundación ONCE