La Magistrada del Juzgado de lo contencioso número 33 de Madrid ha dictado una interesante sentencia en un caso que puede considerarse “de libro”, en cuanto a posicionarse en contra de cualquier discriminación de personas con discapacidad en el acceso a la escuela ordinaria.

 

En noviembre de 2019, Delfina, la madre de Mía, se puso en contacto conmigo para que la asesorara y para que defendiera a su hija en la discriminación que estaba sufriendo en cuanto a su derecho a la educación inclusiva. La Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid decidió no permitir a la menor el acceso a ningún colegio ordinario. Mía nunca había estado escolarizada, se trataba de la primera vez que pedía plaza en un colegio.

 

Los padres de Mía son maestros: Delfina es maestra de Pedagogía Terapéutica en un colegio público de Madrid y José Alberto es maestro de música en otro colegio público de Madrid.

 

Pese a que ambos progenitores son maestros no dispusieron a tiempo de información muy relevante para su defensa: que en el procedimiento contencioso administrativo especial de derechos fundamentales no es preciso agotar la vía administrativa, y que sólo se dispone de 10 días hábiles para interponer el recurso.

 

Por lo tanto, y pese a que defendieron a su hija de manera admirable ante la administración educativa, esa falta de información sobre sus derechos, que a mi juicio debería proporcionar la administración educativa madrileña a todas las familias con hijos con discapacidad (como se hace por ejemplo en EEUU mediante la página web de las administraciones educativas), implicó que haya habido un retraso importante en dictarse sentencia, al tener que tramitarse el recurso por el procedimiento ordinario.

 

En abril de 2019, antes de ver a la niña, entonces de tres años y medio, el equipo de atención temprana pidió a los padres que firmaran su autorización para escolarizarla en educación especial, a lo que se negaron. Tras una evaluación psicopedagógica proponiendo su escolarización en educación especial, tuvieron una reunión con la inspección educativa, que no dio ningún resultado positivo y ese mismo día pidieron plaza en el colegio público en el que trabaja el padre.

 

La menor no apareció en la listas provisionales de admitidos ni de no admitidos, y la familia reclamó a la Directora de Área Territorial de Madrid capital que dictara una resolución. El 22 de julio de 2019 la de DAT de Madrid capital dictó una resolución declarando la no admisión de la pequeña en la escuela ordinaria.

 

Las razones aducidas por la administración para segregar a la menor, antes incluso del inicio de su escolaridad, impidiéndole el acceso a la escuela ordinaria, ya que no podían obligarla a escolarizarse en educación especial, por no estar en edad obligatoria, fueron las siguientes: «Mía presenta necesidades educativas especiales asociadas a retraso global del desarrollo secundario el síndrome de Wolf-Hirschhorn”. Presenta limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa.» 

 

Tras comparar su edad de desarrollo con su edad cronológica, según unas escalas aplicadas por la administración educativa, señalaron que precisa adaptaciones curriculares muy significativas y apoyo intensivo de maestro de PT (Pedagogía Terapéutica) y AL (Audición y Lenguaje). Debido a su situación personal y de desarrollo precisa fisioterapeuta, auxiliar técnico educativo III y diplomado universitario en enfermería (DUE).

 

La familia presentó recurso de alzada y la administración educativa realizó una nueva evaluación psicopedagógica por otro equipo, el cual reiteró la misma propuesta de escolarización en educación especial. Finalmente se dictó una Resolución por parte de la Viceconsejera de Organización Educativa el 7 de noviembre de 2019 confirmando la denegación de la escolarización de Mía en un colegio ordinario, fundamentando su decisión en que «requeriría de modificaciones y adaptaciones que supondrían una carga desproporcionada o indebida al centro ordinario solicitado, por lo tanto, se trataría de ajustes más allá de lo razonable.» Concluía la Resolución diciendo que «las necesidades educativas especiales de la menor precisan ser atendidas en un centro de educación especial y tal respuesta no puede ser proporcionada en un centro ordinario con apoyos.»

 

Frente a esta discriminación flagrante los padres de Mía presentaron en enero de 2020 un recurso contencioso administrativo solicitando como medida cautelar que se escolarizara a la menor en el colegio público de infantil y primaria que habían solicitado en abril de 2019.

 

La medida cautelar fue denegada y la menor no estuvo escolarizada en el curso 2019/2020.  Para el curso siguiente los padres decidieron como mal menor escolarizarla en un aula estable de educación especial dentro de un colegio ordinario con la esperanza de que compartiera algún tiempo durante el recreo con alumnos de infantil en entorno ordinario. Los compañeros de Mía en el aula de educación especial tienen entre 8 y 14 años, ninguno es de la etapa de educación infantil.

 

Con la demanda se aportaron pruebas de que otros menores con el mismo diagnóstico que Mía estaban escolarizados en centros ordinarios en otras comunidades autónomas y cartas que demostraban que a otros alumnos con necesidades educativas especiales, la administración educativa madrileña les había asignado un técnico de integración social a tiempo completo durante todo el curso. También se aportó un dictamen pericial de la psicóloga doña Carmen Fernández cuestionando la fundamentación de la resolución impugnada desde el punto de vista educativo y de las propias normas de la Comunidad de Madrid. Finalmente se aportó un escrito del CERMI en su calidad de mecanismo independiente designado por el Gobierno de España para el seguimiento de la aplicación de la Convención, apoyando el caso y señalando la vulneración flagrante del derecho fundamental de la menor a la educación inclusiva.

 

En el recurso se explicó de manera pormenorizada que las necesidades educativas de un alumno necesariamente han de determinarse en el contexto escolar, para que sea conforme a la normativa, y cuando un alumno no ha estado nunca escolarizado esas necesidades educativas no han llegado a determinarse. Se explicó también el significado de ajuste razonable y de carga desproporcionada o indebida, de acuerdo con la Convención de la ONU sobre los Derechos de las personas con discapacidad y por qué el análisis exigido por nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre si se han agotado todos los medios posibles para la inclusión, requiere  necesariamente la entrada de la alumna en el colegio ordinario y que se compruebe de facto, tras una puesta disposición de medios, que los ajustes son adecuados para el fin perseguido de la inclusión.

 

La sentencia acoge un aspecto importantísimo del artículo 24 de la Convención y es que el derecho a la inclusión educativa, incluye a todos los alumnos o alumnas. Si bien es verdad que la sentencia entiende este derecho, con arreglo a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, que justifica la escolarización forzosa en educación especial en algunos supuestos una vez agotados todos los medios para la inclusión, cuando el artículo 24 no lo justifica en ningún caso. No obstante en este caso los medios no podían estar agotados porque ni siquiera se había iniciado la escolarización en ordinaria. Y al final esto significa que no puede denegarse el acceso a la escuela ordinaria de manera predeterminada para un grupo de alumnos con discapacidad con arreglo a criterios médicos.

 

Se discriminaba a una niña con una pluridiscapacidad y, tanto el grupo de niñas, como el de personas con pluridiscapacidad, son grupos que deben ser especialmente protegidos de acuerdo con la Convención de la ONU. La sentencia explica de manera muy detallada por qué estima en parte el recurso anulando la Resolución de la Viceconsejera por ser contraria a derecho y reconoce el derecho de Mía a la educación inclusiva y a su escolarización en un centro de educación ordinaria con los apoyos adecuados a sus necesidades. Finalmente acuerda la escolarización de la menor en el centro elegido por sus padres con flexibilización de la etapa educativa por debajo de su edad cronológica.

 

No obstante, la sentencia no estimó la petición de indemnización por daños morales entendiendo que no estaba «acreditado el daño antijurídico alegado y ello porque la administración no ha adoptado una decisión sin razonamiento alguno ni de forma arbitraria o caprichosa, sino que se ha basado en informes técnicos, aunque no haya llegado a las mismas conclusiones que esta juzgadora».

 

Desde mi punto de vista, el daño moral es evidente ya que la educación inclusiva es considerada como un bien en nuestro Derecho, un bien con rango de derecho fundamental, así que forzosamente la privación de ese bien, de manera injustificada, es un daño antijurídico. Es un ataque a la dignidad de la menor como ser humano, y en la igual dignidad de todos los seres humanos se fundan los derechos fundamentales. El daño moral también se ha causado en forma de estrés, y de pesadumbre en el ánimo de sus padres y representantes legales, que son los encargados de su cuidado y apoyo diario. No puedo estar de acuerdo con que se considere suficiente para reparar el daño, que a la menor se la escolarice el curso que viene en la escuela ordinaria. Es demasiado barato para la administración educativa que cuenta con letrados en su nómina, que no tenga que pagar indemnización por daño moral, ni costas. Es demasiado desigual la lucha.

 

Mía ha perdido dos años en la escuela ordinaria y la lucha continúa. La Comunidad de Madrid ha presentado recurso de apelación contra la sentencia, y la representación de la familia hemos pedido a la Juez la ejecución provisional de la sentencia mientras el Tribunal Superior de Justicia de Madrid decide.

 

Este caso, el rechazo frontal y encarnizado de la administración educativa madrileña a que una alumna de corta edad, con discapacidad y grandes necesidades de apoyo, acceda a la escuela ordinaria, representa para mí una piedra de toque sobre la realidad del reconocimiento del derecho a la educación inclusiva en nuestro país. 

 

Y un ejemplo muy claro de la inexistencia de libertad de elección de centro educativo por parte de las familias de este alumnado. Una injusticia que la LOMLOE hubiera debido corregir, simplemente modificando el artículo 74 apartado 1 de la LOE.