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viernes, 1 de octubre de 2021cermi.es semanal Nº 452

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"3,8 millones de personas con discapacidad,
más de 8.000 asociaciones luchando por sus derechos"

Opinión

30º aniversario de la Ley Americana de Discapacidad: impacto en Europa y España

Por Miguel Ángel Cabra de Luna, director de Alianzas, Relaciones Sociales e Internacionales de Fundación ONCE

01/10/2021

Miguel Ángel Cabra de Luna, director de Alianzas, Relaciones Sociales e Internacionales de Fundación ONCELa protección de los derechos de las personas con discapacidad y sus familias no es en ningún caso un asunto menor, y menos para una población como la de Estados Unidos, que cuenta con aproximadamente 61 millones de ciudadanos con discapacidad, según las estimaciones del movimiento asociativo en ese país. 
 
En un acto público celebrado en la Casa Blanca el pasado 26 de julio, el Presidente Biden conmemoró el 31º aniversario de la publicación de la Ley de Americanos con Discapacidad (“Americans with Disabilities Act”, ADA en lo sucesivo), primera ley estadounidense que, después de la Ley de Rehabilitación del año 1973, reguló la atención a las personas con discapacidad como un derecho civil y no como un problema médico.
 
La ADA prohíbe la discriminación de las personas con discapacidad en todas las manifestaciones de la vida pública y promueve su inclusión normalizada en los ámbitos de la accesibilidad arquitectónica, el transporte, el empleo, la educación, los servicios sanitarios o las tecnologías de la información, entre otros sectores. 
 
Esta normativa sentó precedente en materia de legislación sobre discapacidad a nivel mundial. Así, en la Unión Europea tuvimos que esperar hasta el Tratado de Ámsterdam de 1997 para incluir expresamente a las personas con discapacidad en el proyecto europeo y que coincidiendo con el cambio de milenio condujo a la adopción de la directiva 2000/78/EC, que aborda la discriminación por motivos de discapacidad. Directiva que fue posteriormente transpuesta al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social .
 
Del mismo modo, la ADA también fue pionera respecto a normativas internacionales en la materia (Australia´s Disability Discrimination Act, de 1992 y Ley sobre Discriminación por Discapacidad de 1995 en Reino Unido), pues, si bien la ONU ya había adoptado en diciembre de 1982 el Programa de Acción Mundial sobre Personas con Discapacidad (Resolución 37/52), no fue hasta el año 2006 cuando aprobó la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Dicha Convención fue firmada por la UE en el año 2007, siendo la primera vez que la UE como sujeto de derecho internacional público se convertía en parte firmante de un tratado internacional de derechos humanos. Su posterior ratificación se produjo en el año 2011, y sirvió como punto de partida para construir, con diferencias de ritmo, la puesta en práctica de las medidas y la intensidad de estas en los distintos Estados miembros, todo un entramado de mecanismos de protección de las personas con discapacidad, que tiene como hito más reciente la publicación por parte de la Comisión Europea de la Estrategia Europea de Discapacidad 2021-2030. 
 
La ADA no fue todo lo exitosa que se preveía en el momento de su promulgación, en parte debido a la interpretación legal y jurisprudencial de sus preceptos. Así, los tribunales estadounidenses la consideraban no como una norma de derechos civiles sino como una regulación asistencial que concedía beneficios sociales para compensar limitaciones de orden biológico, reduciendo mediante pronunciamientos restrictivos la vocación generalista de la ADA, lo que venía agravado en muchos casos por la dificultad de demostrar, de acuerdo con las normas, la discapacidad, y de otro lado, el elevado coste del proceso judicial, fundamentalmente de los gastos de defensa. 
 
Por tanto, uno de los mayores problemas a los que se enfrentaba la ADA es que en Estados Unidos no existe un concepto unitario previo de a quién se considera persona con discapacidad, sino que es cada ley sectorial la que fija el concepto de discapacidad a sus solos efectos.
 
En la Unión Europea, por otra parte, existen diversas regulaciones en cada Estado Miembro, pero la tendencia mayoritaria es que las mismas tengan vocación unitaria/ universal. A título ejemplificativo, en España se considera en términos generales que una persona es discapacitada si tiene discapacidad tiene un 33% de grado de discapacidad, y esta definición es aplicable a todas las leyes sectoriales. Esta es una de las grandes diferencias entre ambos sistemas, con graves consecuencias prácticas para el pleno ejercicio de los derechos reconocidos. 
 
Volviendo al caso de Estados Unidos, la aplicación de la ADA, como hemos adelantado, chocaba con la barrera de entrada de tener que definir de forma previa si la persona tenía o no discapacidad a efectos de cada ley sectorial aplicable, y por tanto un 90% de los casos planteados al amparo de la ADA no prosperaban, pues se quedaban en esta primera fase. Por tanto, en caso de que los tribunales o la administración pública determinaran la no discapacidad, los litigantes quedaban fuera del ámbito de protección de la ADA, por no serles de aplicación. A este problema se sumaban los altos costes procesales de defensa, como ya hemos expresado, que impedían a muchas personas plantearse si quiera la posibilidad de recurso.
 
Para atajar estos y otros problemas de aplicación de la ADA, el Congreso aprobó en el año 2008 una Ley de Enmienda (Amendments Act), que corrige dichas interpretaciones judiciales, incluye un listado de actividades de la vida diaria a tener en cuenta para determinar si hay discapacidad y qué efectos tiene,  y autoriza a la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, al Fiscal General y a la Secretaría de Transporte a dictar normas sobre  la aplicación de la definición de discapacidad en la ley, permitiendo que el concepto de “discapacidad” se interprete de manera amplia, sin enfoques restrictivos y análisis exhaustivos de cada caso.
 
El sector en el que la ADA enmendada ha obtenido mejores resultados es el de la accesibilidad arquitectónica, para cuya garantía ya en el año 1991 se publicaron las Pautas de Accesibilidad y en el año 2010 se adoptaron los Estándares de la ADA para el diseño accesible, acordadas con los sectores empresariales implicados. Esta fórmula de trabajo que te lleva a manuales de aplicación obligatoria por acuerdos sociales con las fuerzas intervinientes generalmente es mucho más efectivo que una obligación derivada de una norma administrativa. Deberíamos aprender de esta experiencia en la Unión Europea. Pese a que la eliminación de las barreras solo sea exigible cuando resulte “fácilmente realizable”, la norma permite que una persona alegue existencia de discriminación con  base en una creencia razonable de que la discriminación puede llegar a producirse. Naturalmente, la situación no es igual en todos los Estados, y, por ejemplo, el código de construcción de la ciudad de Nueva York va más allá de las exigencias federales y contiene pautas de diseño inclusivo para facilitar asistencia técnica a los profesionales del sector que les ayude a cumplir y superar los requisitos de la ADA a la hora de diseñar la construcción de que se trate.
 
Parece prudente afirmar que la ADA ha tenido un enfoque más de lucha contra la discriminación, con menos intensidad en la acción positiva y de fomento que caracteriza la actividad de la Unión Europea en materia de discapacidad. Así, la gran diferencia que observamos entre el modelo estadounidense y el de la Unión Europea, es que en el primero la inclusión social de las personas con discapacidad se ha identificado solo con la no discriminación, salvo excepciones. Sin embargo, la manera de enfocar la regulación en Europa en materia de inclusión social de las personas con discapacidad es equivalente a acción positiva y no discriminación. Esta mezcla de ambos parámetros conlleva una acción público-privada de promoción y una actividad de acompañamiento de no discriminación, especialmente para los casos extremos, que permite avances más rápidos y efectivos.
 
Pero el esfuerzo por mejorar los instrumentos de protección y ayuda a las personas con discapacidad en Estados Unidos no se detiene, y muestra de ello es la propuesta de regulación publicada por el Departamento de Justicia (Oficina del Fiscal General) en 2017, que bajo el epígrafe “Enmienda de las regulaciones que implementan la sección 504 de la Ley de Rehabilitación de 1973. No discriminación basada en la discapacidad en programas o actividades asitidos por el gobierno federal” trata de: (i) incorporar enmiendas que incluyan cambios en el significado y la interpretación  de la definición de discapacidad requeridos por la Ley de Enmiendas de la ADA de 2008; (ii) incorporar requisitos derivados de decisiones judiciales; (iii) actualizar los estándares de accesibilidad para nuevas construcciones y reformas de edificios e instalaciones; (iv) actualizar  disposiciones para hacerlas coherentes con las que implementan el título II de la ADA; y (v) actualizar la terminología obsoleta, sustituyendo la expresión “persona discapacitada” por “persona con discapacidad”, entre otros. 
 
No hay duda de que la ADA ha supuesto una mejora evidente en la vida de las personas con discapacidad y sus familias en Estados Unidos al crear para ellas más oportunidades en materia de accesibilidad, empleo, educación, transporte, comunicaciones y ocio, pero tampoco de que hay muchos retos pendientes, por ejemplo en el ámbito de la atención médica, programas de promoción de la salud o prevención de la enfermedad o en la dificultad añadida que para esas personas supone la brecha digital.
 
A abordar esos retos se comprometió el actual Presidente estadounidense, al presentar durante su campaña electoral su Plan de Biden para la Participación Plena y la Igualdad para las Personas con Discapacidades. A través de este Plan, adquirió el compromiso con las personas con discapacidad de garantizar su inclusión plena y hacer valer sus derechos civiles, garantizar un cuidado de salud asequible y de alta calidad, incluida la salud mental, ampliar  las oportunidades de empleo competitivas e integradas, proteger y fortalecer su seguridad económica, asegurar el acceso a los programas educativos hasta la educación postsecundaria, ampliar el acceso a la vivienda, transporte y tecnonología de asistencia y, en definitiva, a promover sus derechos a nivel global. A tal fin, ha designado a un Director de política sobre discapacidad en el Consejo de Política Interna, con el objeto de garantizar el tratamiento de estas cuestiones al más alto nivel de su Gobierno. Se trata sin duda de un nombramiento relevante, dado que este organismo impulsa el desarrollo e implementacion de la agenda politica del presidente americano, tanto a nivel de la Casa Blanca como del gobierno federal. 
 
Estos compromisos resultan cuanto menos llamativos, pues sin ser Estados Unidos un estado parte de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el plan considera acciones para cumplir con los principales objetivos y artículos de dicho tratado internacional, aunque no estén todos contemplados.
 
En todo caso, los avances en política  de discapacidad en cualquier región del mundo son siempre bienvenidos. Esperemos que, en el caso de Estados Unidos, podamos ver materializado este ambicioso Plan pronto y que no se quede solo en una mera promesa electoral. Por el momento, confiemos en que la protección brindada por la ADA y las normativas que la desarrollan a las personas con discapacidad y sus familias siga contribuyendo, como lo ha hecho hasta ahora, a su mejor integración en la sociedad estadounidense. 
 
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